Arbitragem Internacional

A convenção de Nova Iorque

Previsibilidade: legislações, normas processuais e regras.
Rapidez: Tempo é dinheiro para o comércio internacional
Flexibilidade: prazos e condições maiores e melhores

Tratado Internacional: Instrumento pelo qual os países se comprometem a aplicar normas uniformes para determinado procedimento. Neste caso o procedimento arbitral.

Tratados Ratificados pelo Brasil após a LA:

Convenção Interamericana de Arbitragem Comercial Internacional

Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial de Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros

Convenção sobre Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras

Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL

Convenção de Nova York – 1958/2002 pelo Brasil: é o mais importante tratado internacional. Dispõe sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais entre os países signatários: execução de sentenças sem restrição, agilidade ao acabar com a necessidade de homologação pelo judiciário de origem da sentença, abstenção de análise do processo pelo judiciário em existindo cláusula compromissória, inversão do ônus da prova.

Convenção do Panamá – 1975: tratado de arbitragem comercial firmado no âmbito da Organização dos Estados Americanos para uniformizar o procedimento nos países membros. Tem previsões mais amplas que a Convenção de Nova York. Forma de nomeação dos árbitros, podendo estes ser os nativos ou estrangeiros. Na falta de acordo sobre as normas da arbitragem, o procedimento se dará conforme as regras da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial (CIAC).

Convenção de Montevidéu – 1979/1997 pelo Brasil: tratado assinado no âmbito da Organização dos Estados Americanos aborda a eficácia extraterritorial das sentenças judiciais e arbitrais entre os países signatários. Inclui sentenças judiciais e arbitrais proferidas em processos civis e trabalhistas, além dos comerciais. As normas dessa convenção só se aplicam aos casos que não estiverem previstos pela Convenção do Panamá.

Protocolo de Las Leñas – 1992: protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa. Tratado que agilizou o processo de reconhecimento e execução de decisões judiciais e arbitrais entre os países do MERCOSUL. Dessa forma, as decisões são enviadas diretamente pelas autoridades competentes, sem depender do pedido das partes.

Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL – 1998/2003 pelo Brasil: tratado uniformiza a arbitragem comercial privada entre pessoas e empresas nos países do MERCOSUL. Antes dele somente a arbitragem entre Estados estava regulamentada no bloco. Novidades: possibilidade de adoção de medidas cautelares pelo tribunal arbitral ou pelo Poder Judiciário da sede da arbitragem, criando a figura do laudo provisional ou interlocutório (decisão que determina o cumprimento da medida cautelar). Além de uma série de procedimentos e princípios da arbitragem. O acordo diz que se as partes não fizerem previsão de regulamento, no caso de arbitragem ad hoc, serão aplicadas as regras de procedimento da Convenção do Panamá.

Previsibilidade: legislações, normas processuais e regras.
Rapidez: Tempo é dinheiro para o comércio internacional
Flexibilidade: prazos e condições maiores e melhores

Tratado Internacional: Instrumento pelo qual os países se comprometem a aplicar normas uniformes para determinado procedimento. Neste caso o procedimento arbitral.

Tratados Ratificados pelo Brasil após a LA:

Convenção Interamericana de Arbitragem Comercial Internacional
Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial de Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros
Convenção sobre Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras
Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL

O Direito internacional e a Arbitragem no Brasil

de Daniel Gomes

Direito Internacional, o direito das gentes, que disciplina as condutas de caráter internacional também se faz presente na navegação marítima regendo todas as suas atividades fundamentais. Os mares, os oceanos e todas as superfícies aquáticas que servem de interligação entre terras e terras e entre os continentes são verdadeiras “estradas” que interligam essas regiões. São os caminhos, as avenidas, por assim dizer, a serviço dos povos, por onde devem se deslocar as pessoas e as riquezas. Dessa forma o trânsito ali deve ser disciplinado e é o Direito Internacional que disciplina esse tráfego intenso, bem como todas as relações que nesse sistema sucedem.

É importante salientar que as terras foram conquistadas, mas os mares e oceanos, ainda não. Estes pertencem ao direito das gentes, são ambientes comuns aos povos, internacional, portanto.

Para que se efetivasse tal trânsito foi necessária a presença do navio, a condução por excelência para esse tipo de transporte, tanto de coisas como de pessoas.

E, para que os investidores, proprietários ou armadores de navios pudessem ser bem sucedidos, desde o momento da construção dessas naus, passando pela aquisição e a manutenção foi preciso que entidades se dispusessem a financiar ou emprestar altos valores tanto para sua construção ou aquisição bem como para sua manutenção, e surgissem mecanismos de crédito e sistemas de habilitação à esses créditos. Assim entrou em cena, no Brasil, o sistema de Registro Especial Brasileiro (REB), do qual passaremos a comentar.

REB – REGISTRO ESPECIAL BRASILEIRO

O Registro Especial Brasileiro regulamentado pelo Poder Executivo, através do Decreto nº. 2256 de 17 de junho de 1997 completou o ciclo de mudanças no transporte aquaviário brasileiro iniciado com a mudança da redação do artigo 178 da Constituição Brasileira e a conseqüente promulgação da Lei 9432 de 08 de janeiro de 1997. Este registro é um registro suplementar ao Registro de Propriedade marítima.

O Registro Especial Brasileiro – REB, instituído pela Lei nº. 9.432, de 8 de janeiro de 1997, será efetuado no Tribunal Marítimo, não suprimindo e sendo complementar ao registro da propriedade marítima, conforme dispõe a Lei nº. 7.652, de 3 de fevereiro de 1988.

§ 1º O Tribunal Marítimo emitirá, para as embarcações incluídas no REB, o Certificado de Registro Especial Brasileiro.

§ 2º O Tribunal Marítimo manterá cadastro específico atualizado de todas as embarcações pré-registradas e registradas no REB;

De acordo com o artigo segundo da Lei poderão ser registradas no REB, em caráter facultativo, as embarcações brasileiras, operadas por empresas brasileiras de navegação, nos termos da Lei nº. 9.432, de 1997.

Assim se expressa seu parágrafo único: As embarcações estrangeiras afretadas a casco nu, com suspensão de bandeira, poderão ser registradas no REB, nas seguintes condições:

a) para a navegação de longo curso e interior de percurso internacional, até o dobro da tonelagem de porte bruto das embarcações de tipo semelhante, encomendadas aos estaleiros brasileiros instalados no País, pela empresa brasileira afretadora, com contrato de construção em eficácia, adicionado da tonelagem de porte bruto das embarcações brasileiras de tipo semelhante de sua propriedade;

b) para a navegação de cabotagem, navegação interior de percurso nacional e navegação de apoio marítimo, na forma prevista no inciso III do art. 10 da Lei nº. 9.432, de 1997.

Pré-registro

Existe a necessidade de a embarcação obter o pré-registro. No artigo 4º da lei observa-se: “O pré-registro, o registro no REB e os seus cancelamentos serão feitos pelo Tribunal Marítimo”.

§ 1º O pré-registro no REB será feito em atendimento a requerimento formulado pela empresa brasileira de navegação registrada no Tribunal Marítimo, ao qual serão anexados os seguintes documentos:

a) contrato social ou estatuto da empresa e últimas alterações, devidamente registrados na junta comercial;

b) contrato de construção da embarcação;

c) termo de compromisso de que a embarcação será empregada sob bandeira brasileira.

§ 2º O registro no REB será feito em atendimento a requerimento formulado pela empresa brasileira de navegação proprietária ou afretadora da embarcação brasileira, ao qual serão anexados os seguintes documentos:

a) para embarcação pré-registrada, o ato de registro dominial no Registro de Propriedade de Embarcação no Tribunal Marítimo ou, no caso de embarcação dispensada deste Registro, a inscrição no Ministério da Marinha;

b) para embarcação sem pré-registro, pela comprovação do registro dominial no Tribunal Marítimo ou da inscrição no Ministério da Marinha;

c) cópia do contrato de afretamento, no caso de a empresa não ser a proprietária da embarcação;

d) Certidão Negativa de Débito – CND, expedida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS (art. 84, inciso I, alínea “a” do Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, aprovado pelo Decreto nº 2.173, de 5 de março de 1997), Certidão Negativa de Débito para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, expedida pela Caixa Econômica Federal (art. 1, § 1º, da Lei nº 9.012, de 30 de março de 1995) e Certidão Negativa de Tributos e Contribuições Federais administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 60 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995).

§ 3º Para as embarcações estrangeiras afretadas a casco nu, com suspensão provisória de bandeira, o registro no REB estará condicionado à apresentação ao Tribunal Marítimo dos seguintes documentos:

a) inscrição no registro dominial do país de origem;

b) cópia do contrato de afretamento;

c) comprovação da suspensão provisória de bandeira do país de origem;

d) registro da empresa brasileira de navegação afretadora junto ao Tribunal Marítimo;

e) certificado de segurança da navegação expedido pelo Ministério da Marinha;

f) relatório favorável de vistoria de condições nas situações estabelecidas pelo Ministério da Marinha e realizado por sociedade classificadora credenciada pelo Governo brasileiro;

g) apresentação dos certificados internacionais relativos à segurança marítima, prevenção da poluição por embarcações e responsabilidade civil;

h) as Certidões referidas na alínea “d” do § 2º;

i) registro atualizado de classificação expedido por sociedade classificadora credenciada pelo Governo brasileiro;

j) atestado do Ministério dos Transportes de enquadramento da embarcação nas condições do art. 2, parágrafo único, deste Decreto.

§ 4º Os documentos de que trata o parágrafo anterior que estiverem em língua estrangeira deverão, quando exigido, vir acompanhados de tradução juramentada, de acordo com o que preceitua a lei.

§ 5º O registro no REB depende da inexistência de débitos do proprietário ou afretador da embarcação brasileira ou da afretadora de embarcação estrangeira, com o setor público federal, confirmada por consulta ao Cadastro Informativo (CADIN), salvo os débitos em que haja recursos judiciais ou administrativos pendentes.

§ 6º O cancelamento do pré-registro e registro no REB ocorrerá nas seguintes situações:

a) pré-registro:

1. por solicitação da empresa brasileira de navegação;

2. quando do registro da propriedade no Tribunal Marítimo;

b) registro:

1. por solicitação da empresa brasileira de navegação;

2. por cancelamento do registro da empresa brasileira de navegação no Tribunal Marítimo;

3. por afretamento a casco nu a empresa estrangeira de navegação;

4. por venda da embarcação;

5. por término do contrato de afretamento a casco nu;

6. por falta do depósito de acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme previsto no parágrafo único do art. 8 deste Decreto;

§ 7º Não se aplica o prazo previsto no parágrafo único do art. 8 quando se comprovar que as partes esgotaram todas as possibilidades de composição dos interesses coletivos, promovidos diretamente ou mediante intermediação administrativa do Ministério do Trabalho, e estiverem em processo de negociação ou dissídio coletivo.

§ 8º Caberá ao Ministério dos Transportes informarem ao Tribunal Marítimo as empresas brasileiras de navegação que, por força de alienação de embarcação própria ou cancelamento de construção, estejam excedendo sua capacidade de inscrição no REB de embarcações afretadas a casco nu com suspensão provisória de bandeira, para fins de cancelamento do registro no REB.

Art.5 – É assegurada às empresas brasileiras de navegação a contratação, no mercado internacional, da cobertura de seguro e resseguro de cascos, máquinas e responsabilidade civil para suas embarcações registradas no REB, desde que o mercado interno não ofereça tais coberturas ou preços compatíveis com o mercado internacional.

§ 1º Para os fins do disposto no “caput” deste artigo, serão considerados critérios de avaliação dos preços compatíveis, além do prêmio ou preço do seguro, as condições de pagamento, prazo e demais características do seguro oferecido.

§ 2º No caso de contratação das operações no mercado internacional, as empresas brasileiras de navegação conservarão as propostas brasileiras recebidas, de forma a possibilitar a verificação e confrontação das condições das propostas.

Art.6 – A receita de frete decorrente da importação e exportação de mercadorias, realizadas por embarcações registradas no REB, será excluída das bases de cálculo das contribuições para o PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, de acordo com o disposto no § 3º do art. 11 da Lei nº. 9.432, de 1997.

Art.7 – O financiamento à empresa brasileira de navegação, por intermédio de agente financeiro oficial, para financiamento de embarcação pré-registrada no REB, contará com taxa de juros semelhantes à da embarcação para exportação, a ser equalizada pelo Fundo da Marinha Mercante.

§ 1º As embarcações registradas no REB poderão obter financiamento, nas mesmas condições estabelecidas no “caput” deste artigo, para conversão, modernização e reparação.

§ 2º As condições de financiamento previstas neste artigo serão revistas a partir da data em que o registro da embarcação no REB seja cancelado.

Art.8 – As convenções e os acordos coletivos de trabalho regerão as condições de trabalho para as tripulações das embarcações registradas no REB, estipulando, dentre outras normas, as relativas a remuneração e regime de férias.

Parágrafo único. As convenções e acordos coletivos de trabalho serão devidamente depositados nas Delegacias Regionais do Trabalho e no Tribunal Marítimo, no prazo de 120 dias após o registro da embarcação no REB.

Art.9 – As empresas brasileiras de navegação não considerarão as remunerações recebidas pelas tripulações das embarcações inscritas no REB, no montante que servirá de base ao pagamento da contribuição para o Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Marítimo (FDEPM).

Parágrafo único. Anualmente, o Fundo da Marinha Mercante – FMM repassará para o FDEPM 1,5% do valor líquido efetivamente depositado na conta do FMM, como cota parte do Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM arrecadado no exercício, a título de compensação da redução decorrente do disposto no “caput” do art. 13 da Lei nº. 9.432, de 1997.

.10 – Não será computado na base de cálculo dos tributos incidentes sobre a importação e exportação de mercadorias o valor do frete aquaviário internacional decorrente do transporte realizado em embarcações registradas no REB.

Parágrafo único. Não usufruem do disposto no “caput” deste artigo as mercadorias transportadas em embarcações registradas no REB eventualmente fretadas, por tempo ou viagem, a empresas estrangeiras.

Art.11 – As embarcações construídas no Brasil e transferidas por matriz de empresa brasileira de navegação para subsidiária integral no exterior poderão retornar ao registro brasileiro, como de propriedade da mesma empresa nacional de origem, desde que aprovadas em vistoria de condições pelo Ministério da Marinha.

Parágrafo único. Após o retorno ao registro brasileiro, a embarcação poderá ser transferida para o REB, observado o estipulado no § 3º do art. 4 deste Decreto.

Arbitragem

Conceito

Arbitragem pode ser definida como sendo um modo pacífico de solução dos litígios por meio de árbitros (juízes) escolhidos pelas partes litigantes.

Prescreve o artigo 1º da Lei nº. 9.307/96: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Em seu artigo 2º: “A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes”.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

As questões de direito privado e trabalhista entre pessoas físicas e jurídicas podem ser resolvidas com maior rapidez no Tribunal de Mediação e Arbitragem (Trimearbi), que estabelece prazo máximo de seis meses para a solução de conflitos.

Criado por convênio entre a Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo, Junta Comercial, Federação do Comércio (Fecomercio-SP), Federação dos Contabilistas (Fecontesp), OAB-SP, Associação dos Peritos Judiciais e Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio, o Trimearbi visa resolver as questões com base na Lei da Arbitragem (Lei Federal 9.307 de 23/09/96) sem passar pelo judiciário.

Cada um dos 35 árbitros é especializado em uma; Direitos (07), Economia (2), Engenharia (4), Medicina (4), Arquitetura (2), Contabilidade (3), Química (2), Física (1), Biologia (2), Odontologia (2), Farmácia (1), Construção naval (2), Informática (2) e Auditoria (1), e as sentenças têm a mesma força das da justiça comum, podendo ser executadas, se necessário.

Um outro ponto bastante vantajoso é a adesão do Brasil à Convenção de arbitragem de Nova Yorque, portanto, todas as decisões serão cumpridas tanto nacionalmente quanto nos países signatários da Convenção, o que demonstra ainda mais a forte confiança que o sistema de arbitragem apresenta.

Podemos afirmar que a arbitragem é uma opção segura e rápida. O resultado, desde que os tribunais atuem corretamente e de acordo com a lei, é tão seguro e idôneo quanto o que se pode obter pelas vias judiciárias tradicionais e de forma muito mais rápida. Na realidade, o que mais tem prejudicado nosso sistema judiciário é a demora. Isto para determinados segmentos da sociedade e para a maioria dos âmbitos do comércio é fatal.

A ausência de formalidade, que é o que tem prejudicado o sistema judiciário, é o principal fator da agilidade.

O Trimearbi aceita que as comunicações sejam feitas por qualquer meio tecnológico (ofício, via postal com AR, fax, e-mail, etc.), contanto que haja acordo entre as partes.

Os apoios dos órgãos: Fecontesp, OAB, Fecomércio, Junta Comercial, Associação dos Contabilistas e dos Peritos, e da Câmara Italo-Brasileira, especialmente esta é fundamental, pois confere credibilidade e idoneidade ao Trimearbi.

Após a adesão à Convenção de Nova Iorque os empresários e todos aqueles que mantêm relações comerciais, especialmente com a Itália e com os países signatários podem optar pelo Trimearbi para a solução de suas controvérsias.

De cada uma das entidades mencionadas terá um representante em nosso Tribunal.

Entre as questões que Tribunal pode apreciar está o cumprimento de cláusulas contratuais, compra e venda, comodatos, alienações fiduciárias, Compra e venda com reserva de domínio, locações, contratos trabalhistas, Leasing, e as atividades civis (exceção às questões de família) comerciais em geral.

Para submeter um caso ao Trimearbi é necessário que haja uma cláusula no contrato indicando-o como meio de resolução de eventuais conflitos. Se a cláusula não constar do contrato, fica a critério das partes fazerem suas opções, assinando o Termo de Compromisso escolhendo o ou os árbitros (do nosso corpo arbitral).

As funções de presidente do Tribunal, assim como as dos demais integrantes, não são mensalmente remuneradas. Suas remunerações estão na dependência direta das soluções dos casos concretos resolvidos pelo Tribunal.

O Trimearbi fará campanhas para divulgar suas atividades através da mídia e doas entidades envolvidas.

Os Tribunais de Arbitragem irão auxiliar muito o sistema judiciário e por via de conseqüência o Brasil atenuando a crise que se instalou nesta seara de obtenção de justiça.

Estamos cientes que a justiça que se propala no e através do sistema judiciário tem coloração política, até por fazer parte da natureza da feitura da própria lei, com seus matizes político-partidária, desde a própria Constituição que veio a lume função de negociações, necessárias até. Isto não deverá ocorrer nesses Tribunais. Pelo menos é o que se espera.

A Arbitragem é a instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, por elas indicados ou não, o julgamento de seus litígios relativos a direitos transigíveis.

A Arbitragem é uma especial modalidade de resolução de conflitos; pode ser convencionada por pessoas capazes, físicas ou jurídicas.

Os árbitros são juízes indicados pelas partes, ou consentidos por elas por indicação de terceiros, ou nomeados pelo juiz; se houver ação de instituição judicial, de arbitragem; na arbitragem existe o “julgamento” de um litígio por “sentença” com força de coisa julgada.

Mediação e Arbitragem

Aguçar a curiosidade acerca do presente tema, que se apresenta como um dos mais ágeis meios de solução dos conflitos, quando se trata de interesses disponíveis, patrimoniais; haja vista determinados conflitos necessitarem de formas alternativas que possibilitem solução imediata, mormente em face do fenômeno da globalização.

Tendo em vista o tipo de trabalho espera-se conseguir atingir um grande público que com toda certeza se interessará pelo tema em tela.

Acreditando que a mensagem tem um conteúdo manifesto e um conteúdo latente, acrescento que a verdadeira didática que se pretende empregar seja aquela do conteúdo latente; pois, como o professor, em relação ao aluno, deve funcionar como um orientador, o professor deve procurar transmitir ao aluno o desejo do saber.

Espero estar transmitindo aos leitores apenas noções básicas sobre a matéria e ao mesmo tempo despertá-los, deixando um espaço em aberto, para a pesquisa. Visando a que os alunos, complementem os vazios que possam surgir da presente explicitação, mediante a necessária pesquisa complementar.

Um pouco de História

O ser humano, ao longo de sua trajetória neste mundo passou por vários estágios quanto à composição dos conflitos de interesse.

O conflito havido entre as partes, era resolvido, primitivamente, mediante o uso da autotutela; mas, nesse sistema (autotutela: não havia justiça, e sim a imposição do mais forte ou do mais esperto, do mais ardiloso e manhoso).

Buscou-se, naquelas circunstâncias uma forma amigável e imparcial de solução através de árbitros, que eram pessoas de confiança mútua em quem as partes se louvavam para que resolvessem os conflitos.

Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou, aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. E, a decisão do árbitro pauta-se pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusive pelos costumes.

Assim, enquanto na auto tutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistência do direito (satisfaz-se simplesmente pela força), vemos que, com a arbitragem, inicia-se um processo que visa a declaração do direito em litígio através de um terceiro, de um árbitro que irá apresentar a solução da desavença havida entre as partes.

A história nos mostra que, já, no direito romano arcaico (das origens do direito romano até o século II a.C., sendo dessa época a Lei das XII Tábuas). Os cidadãos em conflito compareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido. Em seguida escolhiam um árbitro de sua confiança, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa.

As origens da arbitragem, enquanto meio de composição de litígios, são bem anteriores à jurisdição pública. Pode-se mesmo dizer que a arbitragem foi norma primitiva de justiça e que os primeiros juízes nada mais foram do que árbitros.

LEGISLAÇÃO

O Juízo Arbitral no Brasil

Como se pode observar, uma das primeiras formas de solução de conflitos entre as partes litigantes foi a arbitragem, mediante a ingerência de um terceiro, permanecendo, na atualidade, como forma alternativa de solução dos conflitos em diversos países desenvolvidos; tendo sido utilizada, inclusive, como meio de solução de conflitos internacionais, de forma pacífica. Todavia pode-se notar que, apesar da previsão legal no direito pátrio o Juízo arbitral, encontra-se em desuso. Com a edição do novo regulamento (Lei nº. 9.307/96 – Lei de Arbitragem), se espera passe a ser utilizada essa forma de solução de conflitos, mais ágil, desafogando o Poder Judiciário, tornando mais célere a aplicação da justiça.

No Brasil, o Juízo arbitral foi regulamentado pelas Ordenações. Com o advento da Independência, permaneceu vigendo as Ordenações Filipinas que contemplavam o Juízo arbitral, cuja aplicação fez-se presente, pelo legislador pátrio. Desde o Decreto nº. 737 de 1850 (disciplinou a arbitragem, tornando-a obrigatória em determinados casos, para a solução de litígios entre comerciantes).

O Código Comercial de 1850 (estabeleceu o juízo arbitral necessário nas questões oriundas de contratos mercantis e nas questões sociais que se situavam entre os sócios – art.244, hoje insertas no Livro II do Código Civil -). Com o CPC de 1973 (atualizaram-se as regras procedimentais, mais restou intacto em sua substância). Hoje, entretanto, com a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, houve grande avanço, bem como com a adoção da cláusula compromissória.

“§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”

Com o fim de eliminar incertezas jurídicas e de permitir rápida solução aos litígios, os contratantes submetem à decisão de um árbitro seus interesses controvertidos.

Assim, surgido o conflito de interesses entre os particulares, pode dar-se a autocomposição, ou podem eles encarregar da resolução do litígio pessoa ou pessoas diversas, distintas dos interessados, terceiros, e estaremos diante da heterocomposição do conflito. Se esses particulares convergem as vontades no sentido de nomear um terceiro, com o objetivo de oferecer solução ao litígio, suscetível de apreciação por este, que não o juiz estatal, comprometendo-se os figurantes, previamente, a acatar sua decisão, temos a arbitragem.

De modo que, pode-se dizer que a arbitragem é a resolução de um conflito por um terceiro, a cuja decisão se submete os contendores.

Caracteres:

Conflito de interesses, atual ou potencial, entre dois ou mais sujeitos;

indicação de um terceiro, alheio à contenda;

Solução do conflito vinculante para os interessados, desde que estes se submetam voluntariamente à decisão do terceiro, com o que a decisão se torna obrigatória em virtude da vontade dos contendores, que aceitam expressamente a solução dada ao conflito pelo árbitro nomeado.

Capacidade para ser parte:

Podem estar no juízo arbitral as pessoas capazes de contratar (art.1º), segundo as regras de direito civil e comercial.

Capacidade para ser árbitro:

O art.13, da Lei, informa que, “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. Mas as relações que se estabelecem entre o árbitro e as partes são de direito público; tratando-se mesmo de um serviço público em sentido lato, pois ficam equiparados a funcionários públicos, para efeitos da legislação penal (art.17). Sendo que, os árbitros estão sujeitos a impedimentos e suspeições (art.14), devendo proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (§ 6º, do art.13).

Procedimento arbitral: o procedimento arbitral compreende a mediação, a conciliação (§ 4º do art.21 – e art. 28), a instrução (art.21 e 22) e a sentença arbitral (art.23 e ss.).

Na mediação, o mediador aproxima as partes, num momento em que estas ainda não se vêem como adversárias. Elas próprias encontram a solução do conflito com o auxílio do mediador.

Na conciliação as partes já se vêem como adversárias. O conciliador ouve os argumentos e razões de um e outro e propõe uma solução, que as partes aceitam ou não. Geralmente, o conciliador é um experto no tema ou assunto objeto do conflito.

Na arbitragem, propriamente dita, as partes sujeitam-se a uma solução imposta pelo árbitro, um terceiro imparcial, que atua como juiz privado, aceito como tal pelas partes.

Importante observar que, “serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento” (§ 2º do art.21).

Aspectos importantes na nova Lei de Arbitragem

Cláusula compromissória.

O legislador, em relação a legislação revogada (cf. art.44), inovou, ao estabelecer no artigo 3º da novel regulamentação do Juízo Arbitral que “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante CONVENÇÃO de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

De modo que, o juízo arbitral institui-se pela convenção de arbitragem, assim entendidos a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Conceito:

“A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir relativamente a tal contrato” (art.4º). Esta cláusula deve ser estipulada por escrito, devendo ser inserta no próprio contrato ou em um documento apartado que a ele se refira (art. 4º § 1º).

Observa-se que, nos contratos de adesão, o legislador estabeleceu que “a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que o faça por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula” (Art. 4º § 2º).

Na legislação revogada (CPC, 1072) somente o compromisso arbitral obrigava as partes; a cláusula compromissória,

se pactuada, sequer chegava a ser um protocolo de intenções.

Já, pela nova lei, havendo a cláusula compromissória e não havendo acordo sobre os termos do compromisso pode a parte interessada exigir, em juízo, o seu cumprimento forçado, isto porque, agora, a sentença judicial apenas disporá sobre os termos do compromisso, na forma do artigo 6º a 10, da Lei nº 9.307/96, inclusive nomeando árbitro, valendo a sentença como compromisso arbitral.

A cláusula compromissória prescinde do ato subseqüente, ou seja, do compromisso arbitral, exigência da legislação anterior, e, por si só, é apta para obrigar as partes a se sujeitarem ao juízo arbitral. Importa, por conseguinte, na renúncia do direito de ação judicial.

Vale dizer, renúncia ao direito de ingressar em um juízo estatal; pois, pela nova lei, a cláusula compromissória é suficiente para fazer nascer direito, pretensão e ação à constituição do compromisso arbitral.

A inovação modificou substancialmente o direito anterior, segundo a qual a cláusula compromissória era inexigível em juízo, quando não precisava cada ponto do compromisso prometido, pois o compromisso arbitral deveria sempre ser um novo contrato, imprescindível, subseqüente, via do qual as partes acordavam a escolha do árbitro e as regras da arbitragem.

O compromisso arbitral, acordado pelas partes é contrato, mas imposto pela sentença, na falta de acordo, é a mera execução de um provimento judicial com eficácia constitutiva.

Enquanto contrato, o compromisso, para valer e ser eficaz, deve observar os pressupostos de qualquer negócio jurídico em geral e os específicos deste contrato.

Daí termos o compromisso extrajudicial, quando acordado na pendência do processo judicial; e, o jurisdicional, quando a sentença judicial vale como compromisso.

Nesse sentido define o artigo 9º, da Lei nº 9.307/96:

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial (por termo nos autos) ou extrajudicial (celebrado por escrito particular assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público).

A sentença arbitral.

Dispõe o artigo 23:

“Art.23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro”.

“Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado”.

A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmo efeitos da coisa julgada e tem força de lei, exclusivamente, entre as partes (limite subjetivo) e nos termos do compromisso (limite objetivo).

A sentença arbitral provém de juiz privado; sem jurisdição. Mas obriga as partes em razão do contrato de compromisso arbitral, negócio de direito material.

Sendo condenatória, constitui título executivo, independente de homologação.

Nesse sentido dispõe o artigo 31 da Lei de Arbitragem:

“Art.31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Não está sujeita a recurso, mas pode ser desconstituída mediante ação anulatória (art.33) ou mediante embargos do devedor.

Como dito acima, prescinde, hoje, de homologação judicial. Retirou-se, assim, a exigência da lei anterior, que insistia em fazer do laudo um ato estatal, conferindo-lhe, valor jurisdicional para ser eficaz e permitir a execução forçada. Era uma exigência política.

Sendo que, a irrecorribilidade e a falta de homologação não ofendem a garantia constitucional de acesso a justiça, pois a parte pode sempre vir a juízo discutir em ação anulatória ou embargos do devedor as questões relativas à validade e eficácia do compromisso arbitral e da sentença arbitral.

Acerca do reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, verifica-se, no artigo 34, que: “A sentença arbitral estrangeira será reconhecida e executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia de ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei”, sujeitando-se, para tanto, unicamente à homologação do STF (art.35).

Conclusões

A Lei de Arbitragem (Lei nº. 9.307/96) representa um notável avanço no campo dos métodos alternativos ao Poder Judiciário para a solução de disputas.

Como pudemos observar, anteriormente, as questões que podem ser levadas à arbitragem são as referentes a direitos disponíveis, ou seja, de natureza patrimonial, originários de relações contratuais, caracterizando-se pela autonomia da vontade das partes, pela possibilidade de maior rapidez na solução do conflito, da maior especialização do árbitro das questões levadas à sua apreciação, do menor custo e também da possibilidade de ser mantido o sigilo da questão em debate.

O árbitro, ao contrário do juiz togado, é eleito (no sentido de livremente escolhido) pelas partes, que, igualmente, podem deferir-lhe, como visto, o uso instrumental para decisão do conflito fora do Direito positivado, na medida em que não sejam violados os bons costumes e a ordem pública.

Consoante dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

De importância considerar que a inexistência de homologação judicial, à sentença arbitral, não fere o princípio constitucional do devido processo legal, nem o da inafastabilidade da jurisdição, segundo a qual não se poderá abstrair da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, consoante assegurado no artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88; até porque, a decisão arbitral estará sujeita a apreciação do Poder Judiciário, quanto a sua correção formal e estrutural.

Aliás, a inexistência de homologação judicial, assegura um dos possíveis atrativos do Juízo Arbitral, que é o seu caráter sigiloso, pois, a necessidade de homologação judicial coloca o feito a público, o que se mostra inconveniente, pois, a vocação moderna da arbitragem é justamente resolver questões comerciais, tanto nacionais como externas e muitos desses dissídios envolvem segredo industrial, bem como questões técnicas, e a discrição é inerente ao próprio negócio da empresa litigante. Assim, a divulgação que a homologação judicial traz (art.155-CPC) acaba colocando em perigo, por vezes, bem de valor maior do que o que se discute na arbitragem.

De qualquer sorte, dúvida não resta de que o Estado, no exercício da soberania, é o detentor do monopólio da jurisdição.

Entretanto, o que importa à sociedade é a pacificação dos conflitos. Realiza-se por intermédio da Administração Pública ou por outros meios, pouco importa. Não se trata, porém, de lutar pelo fim do monopólio estatal sobre o poder jurisdicional.

A jurisdição é do Estado. Nada impede todavia, que a sociedade se ampare em alternativas mais baratas e rápidas, voltando-se, sempre que necessário, ao Poder Público para a palavra final e para o uso da força, obrigando os vencidos a cumprirem a decisão proferida.

Autor: Daniel Gomes

Advogado e professor universitário. Especialista em direito.

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